Relevanz des Verbändesanktionsrecht für Whistleblower

1. Allgemein

Whistleblower setzen sich vor allem für das Wohl der Allgemeinheit und für andere ein. Auf dieses Whistleblowing im öffentlichen Interesse gilt es die Kräfte zu konzentrieren.

Der Regierungsentwurf für ein neues Verbändesanktionsrecht betrifft den Whistleblower an seinem/ihrem Arbeitsplatz. Für Arbeitnehmer stellt sich bei eklatanten Missständen in Unternehmen oder Behörden jeweils die entscheidende Frage, was zu tun ist. Wegschauen oder eventuell potenzielle Verbündete ansprechen und/oder sogar den/die Dienstvorgesetzte/en? Welches ist die richtige Vorgehensweise, um wirksam zu handeln und dabei nicht zugleich den Arbeitsplatz oder vergleichbare persönliche Nachteile zu riskieren? Sind nicht Fälle denkbar, bei denen man nicht nur moralisch, sondern sogar rechtlich zum Handeln verpflichtet ist?

Der betroffene Arbeitnehmer befindet sich also immer in einem Gewissenskonflikt, an dem er sein Verhalten auszurichten hat. Dieser Konflikt wirkt sich im jeweiligen Einzelfall umso gravierender aus, je geringer die arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen ausfallen (z. B. bei befristetem Arbeitsvertrag, Leiharbeitsverhältnis, 1-Euro-Jobs etc.).

Und genau an dieser Stelle gibt der Ref. Entwurf des Verbändesanktionsrecht für den potenziellen Whistleblower in einem Unternehmen einen neuen entscheidenden Ansatzpunkt und eine für ihn wesentliche Hilfestellung.

2. Bisherige Sanktionsmöglichkeit bei Unternehmensverstößen

Seit Jahren steigt die Zahl der juristischen Person oder Personengesellschaften, die am Markt tätig sind. Auf nationaler wie internationaler Ebene steigt auch die Bedeutung von großen Konzernen oder Unternehmensgruppen („Verbände“). Wirtschafts-, Umwelt- und Korruptionsdelikte, die aus Unternehmen heraus begangen werden, haben dabei einen erheblichen Einfluss auf das wirtschaftliche und soziale Gefüge. Angesichts dessen müssen sich auch die Aufgaben der Sanktionsmöglichkeiten des Strafrechts verändern und der Situation angepasst werden.

Die jeweilige „Verbandsattitüde“ hat Auswirkungen auf das Verhalten der in einem oder für einen Verband tätigen Individuen. Die individuelle Schuld von Einzelpersonen, die im Verbandsinteresse bei der Verwirklichung eines Straftatbestandes mitgewirkt haben, ist häufig gering, trotz oftmals gravierender Tatfolgen für eine Vielzahl von Geschädigten oder für die Allgemeinheit. Der Einzelne als „Bauernopfer“ kann zwar für persönliches Fehlverhalten strafrechtlich zur Rechenschaft gezogen werden, die Verantwortung der Organisation selbst aber wird durch Mechanismen der „Freizeichnung“ verschleiert. Die unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters zu bestimmende Höhe einer Kriminalstrafe steht in keinster Weise in Relation zum Vermögen des begünstigten Verbandes oder zu den wirtschaftlichen Vorteilen, die die Tat für den Verband mit sich gebracht hat. Haftungsrisiken sind versicherbar und steuerlich abzugsfähig. Daher muss das Unternehmen selbst in das Zentrum der Strafverfolgung rücken, da anderenfalls eine angemessene Reaktion auf Unternehmenskriminalität nicht möglich ist und ein potentieller Whistleblower infolgedessen „weiter im Regen steht“, wenn er einen Missstand im Unternehmen aufzeigen und abgestellt sehen will.

Straftaten, die aus Verbänden (juristische Personen und Personenvereinigungen) heraus begangen werden und durch die die Unternehmenspflichten verletzt werden und/oder die das Unternehmen bereichern, können nach dem bisher geltendem Recht gegenüber dem Verband nur über das Ordnungswidrigkeitengesetz (§§ 30,130 OWiG) und das dort im Gegensatz zum Strafrecht herrschende Opportunitätsprinzip verfolgt und dabei auch lediglich mit einer Geldbuße geahndet werden. Im Gegensatz zu dem im Strafrecht herrschenden Legalitätsprinzip liegt dies zudem im Ermessen der Strafverfolgungsbehörden, was allenfalls zu einer uneinheitlichen und unzureichenden Ahndung führt. Die Höchstgrenze der Ahndung einer Verbandsgeldbuße von zehn Millionen Euro nebst der Möglichkeit der Gewinnabschöpfung (§17 Abs. 4 OWIG) gilt unabhängig von der Verbandsgröße und lässt insbesondere gegenüber finanzkräftigen multinationalen Konzernen keine empfindliche Sanktion zu, was wiederum zur Benachteiligung kleinerer und mittelständischer Unternehmen führt. Bußgelder erzeugen also keine hinreichende Präventivwirkung, weil sie insbesondere für große Wirtschaftsunternehmen ein kalkulierbares Risiko bleiben. Konkrete und nachvollziehbare Zumessungsregeln für Verbandsgeldbußen fehlen ebenso wie rechtssichere Anreize für größere Investitionen in Compliancemaßnahmen.

Eine weitere Problematik ergibt sich aus der Praxis der Freistellungsklauseln in den Verträgen zwischen Mitarbeitern und Unternehmen, wonach diese regelmäßig die Geldstrafen für einen verurteilten Mitarbeiter für Unternehmensstraftaten übernehmen. Dies untergräbt die Präventionswirkung einer Strafe und verstößt gleichzeitig empfindlich gegen das Gerechtigkeitsempfinden der Bürger. Dem Unternehmen entsteht selbst bei Übernahme der Geldstrafe ein wirtschaftlicher Vorteil, da sich diese gemäß § 40 StGB immer an den persönlichen Verhältnissen des Täters orientiert und nicht an denen des Unternehmens. Das Unternehmen kann also den Profit aus dem Vergehen ziehen, das verbleibende Risiko jedoch auf den Angestellten abwälzen.

Das für bloßes Verwaltungsunrecht konzipierte OWiG und sein Verfahrensrecht sind insgesamt keine zeitgemäße Grundlage mehr für die Verfolgung und Ahndung kriminellen Unternehmensverhaltens. Es ist vielmehr unbefriedigend, wenn es aufgrund komplexer organisatorischer Unternehmensstrukturen weder möglich ist, die Tat einem Individualtäter(in) zuzuordnen, noch das ursächliche Versagen entsprechender Strukturen im Aufsichtsrat des Unternehmens zu belegen.

Auf internationaler Ebene ist daher seit langem eine Stärkung der Verantwortlichkeit von juristischen Personen oder Personengesellschaften gefordert worden. Die EU verlangt seit geraumer Zeit von den Mitgliedsstaaten in mehreren ihrer Rechtsakte die Einführung von effektiven Sanktionen gegen Unternehmen.

3. Lösung durch ein neues Gesetz

Die Vielzahl der Unternehmensaffären in den letzten Jahren, von der Bankenkrise bis zum hin zum Abgasskandal, haben das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität der Unternehmen stark erschüttert. Um das öffentliche Vertrauen wieder zu stärken, schafft der Referentenentwurf des BMJV ein Instrumentarium für Unternehmer, selbst bzw. eigenständig interne Ermittlungen in ihrem Bereich umfassend und konsequent durchzuführen. Das wiederum ist für etwaige Whistleblower im Unternehmen von großer Bedeutung und eröffnet völlig neue Perspektiven für beide Seiten.

Unternehmen sind im strafrechtlichen Sinne grundsätzlich selbst nicht handlungsfähig und können nur stellvertretend für die strafbaren Handlungen ihrer Mitarbeiter bestraft werden. Dieses Problem wird in dem Referentenentwurf des BMJV für ein neues Gesetz in Abstimmung mit dem Wirtschaftsministerium so gelöst, dass gegen Unternehmen keine verschuldensabhängigen Strafen, sondern „nur“ Sanktionen wegen strukturellen Versagens vorgesehen sind.

Der Entwurf schlägt ein Verbandsstrafgesetzbuch mit 68 Paragraphen vor, welches die strafrechtliche Haftung von Verbänden  (juristische Personen und Personenvereinigungen), deren Zweck auf einen wirtschaftlichen (nicht gemeinnützigen) Geschäftsbetrieb gerichtet ist, für Zuwiderhandlungen ihrer Mitarbeiter oder Mitglieder gegen Strafgesetze begründet, wenn durch diese Zuwiderhandlungen Pflichten verletzt worden sind, die den Verband betreffen, oder wenn durch sie der Verband bereichert worden ist oder bereichert werden sollte (§2 Abs.1 Nr.3 Ref.-Entwurf). Einbezogen werden dabei auch die im Ausland begangenen Verfehlungen, sofern der Verband zur Tatzeit seinen Sitz im Inland hatte.

Dies bedeutet nichts anderes als ein Gesetz zur Bekämpfung der Unternehmenskriminalität, auch wenn es offiziell „Gesetz zur Sanktionierung verbandsbezogener Straftaten“ heißen soll und das Wort „Strafe“ vermieden wird.

Der Entwurf verfolgt das Ziel, die Sanktionierung von Verbänden auf eine eigenständige gesetzliche Grundlage zu stellen, sie dem Legalitätsprinzip zu unterwerfen und durch ein verbessertes Instrumentarium eine angemessene Ahndung von Verbandstaten zu ermöglichen. Das bedeutet in der Konsequenz, dass die Staatsanwaltschaften künftig zwingend ermitteln müssen, wenn ein Anfangsverdacht für ein aus dem Unternehmen heraus begangene Straftat vorliegt und die Verfolgung eben nicht mehr nur in ihrem Ermessen liegt. Zugleich sollen dadurch Compliance-Maßnahmen gefördert und Anreize dafür geboten werden, dass die Unternehmen mit internen Untersuchungen dazu beitragen, Straftaten in ihrem Bereich tatsächlich aufzuklären.

Mit § 1 des Entwurfs wird die Ahndung entsprechender Verbandstaten auf eine neue Grundlage gestellt. Sie gibt den Verfolgungsbehörden und Gerichten ein ausreichend scharfes und zugleich flexibles Sanktionsinstrumentarium an die Hand und schafft erstmals verbandsspezifische Zumessungskriterien sowie ein Verbandssanktionenregister. Das bisher im Ordnungswidrigkeitenrecht nur rudimentär geregelte Verbandsverfahren wird ebenfalls neu geordnet, wobei verbandsspezifische Vorschriften die in der Praxis erforderliche Verfolgungsflexibilität gewährleisten und insbesondere die Berücksichtigung von Compliance-Maßnahmen erlauben.

Die Höhe der Geldsanktionen soll sich künftig an der Wirtschaftskraft des Unternehmens orientieren, wobei die Geldsanktionen für große Wirtschaftsunternehme mit mehr als 100 Millionen Euro Jahresumsatz bis zu 10 Prozent des Umsatzes betragen können.

Für potentielle Whistleblower ist die Neufassung dabei in einem Punkt besonders wichtig:

Ein Herzstück des Gesetzentwurfs ist nämlich die Möglichkeit für Unternehmen, Verbandssanktionen zu mildern, indem sie selbst die Vorwürfe untersuchen und dabei vollumfänglich mit den Strafverfolgungsbehörden kooperieren, was für etwaige Whistleblower in einem Unternehmen völlig neue Möglichkeiten und Aussichten der Zusammenarbeit mit der Unternehmensspitze eröffnet.

Der Entwurf sieht die Einführung spezifischer Regelungen vor, wonach Unternehmen berechtigt sein sollen, im Fall eines Verdachts auf einen (eventuell strafbewehrten) Missstand eigene Ermittlungen gegen den betroffenen Mitarbeiter zu führen. Hierzu gehören

  • die Zulassung geeigneter Überwachungsinstrumente,
  • die Durchführung von Befragungen
  • und gegebenenfalls die Verhängung von Sanktionen.

§ 17 des Entwurfs „Milderung der Verbandssanktion bei verbandsinterner Untersuchung“ regelt jetzt, dass Unternehmen, die entsprechende Strukturen zur Prävention und Verhinderung von Fehlverhalten einführen, im Gegenzug dafür belohnt werden sollen. Bei einem durch interne Ermittlungen aufgedeckten Verdachtsfall sollen die Sanktionen gegen das Unternehmen im Vergleich zu erst durch Ermittlungen der StA aufgedeckte Fällen deutlich geringer ausfallen (§ 18 des Entwurfs). Voraussetzung für den Sanktionsrabatt ist allerdings, dass der Verband wesentlich zur Aufklärung der Tat beigetragen hat und er mit den Behörden uneingeschränkt zusammenarbeitet, die zur Aufklärung erforderlichen Dokumente zur Verfügung stellt und die internen Untersuchungen unter Beachtung der Grundsätze eines fairen Verfahrens durchgeführt hat (vgl. § 17 Nr. 1-5 Ref-E.).

Dadurch eröffnet sich für die Unternehmen bzw. Verbände eine völlig neue Sicht und Perspektive auf die mögliche Kooperation mit Whistleblowern. Denn bevor diese sich selbst zu einer eigenständigen Einschaltung der Ermittlungsbehörden entscheiden und das Fehlverhalten damit möglicherweise öffentlich machen, ist nun eine gemeinsame Interessenlage vorhanden und eine für das Ergebnis erfolgversprechende Zusammenarbeit möglich. Die Voraussetzung für die Zusammenarbeit im Interesse des Unternehmens wird durch diese Regelung auf eine völlig neue Grundlage gestellt und wird beiden Seiten helfen, den aufgedeckten Missstand im Unternehmen kooperativ erfolgreich zu beenden.

In § 17 Absatz 3 sind dabei Kriterien eingefügt, die das Gericht bei der Entscheidung über die Milderung berücksichtigen soll. Bemerkenswert ist dabei die Bedeutung des Zeitpunkts der Offenbarung durch das Unternehmen. Bei der Festlegung des Umfangs der Sanktionsmilderung ist demnach der Zeitpunkt zu berücksichtigen, zu dem das Unternehmen anzeigt, dass es auch intern ermittelt oder sogar bereits Ergebnisse der Ermittlung offenlegt.

Mit der in § 17 Nr. 3 vorgesehenen Verpflichtung des Verbands oder beauftragter Dritter, ununterbrochen und uneingeschränkt mit den Strafverfolgungsbehörden zusammenzuarbeiten, soll zwar ausweislich der Begründung des Entwurfs keine Anzeigepflicht oder eine Verpflichtung zur sofortigen Mitteilung der Ergebnisse begründet werden.

Wenn es aber die Verfolgungsbehörden sind, die sich im Laufe ihrer eigenen Ermittlungen an den Verband wenden, kann dieser die Sanktionsmilderung nur noch erlangen, wenn er unverzüglich mit den Verfolgungsbehörden kooperiert. Dazu muss er auch innerhalb kurzer Frist über die Kooperation entscheiden.

Ausgeschlossen ist eine Milderung nach Abs. 3 aber ausdrücklich dann, wenn der Verband die Ergebnisse der verbandsinternen Untersuchung erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens (§ 203 der Strafprozessordnung) offenbart.

Auch an den – allerdings vom Deutschen Anwaltverein stark kritisierten – Vorgaben zur Befragung der Mitarbeiter hält der Entwurf ausdrücklich fest. In § 17 Abs. 1 Nr. 5 sind die Anforderungen, welche die interne Untersuchung einhalten und dokumentieren muss, um die Strafe mildern zu können, genau definiert. Häufig sind die Mitarbeiter (!) der Schlüssel zum Erfolg, die Behandlung ihrer strafrechtlichen Aussagesituation jedoch seit Jahren massiv umstritten. Strittig ist insbesondere, inwieweit im Falle interner Ermittlungen beispielsweise Befragungsprotokolle, unternehmensinterne Ergebniszusammenfassungen und ähnliche Unterlagen der Beschlagnahme durch die StA unterliegen sollen. Der Entwurf sieht hierzu eine ausführliche Belehrungspflicht seitens des Unternehmens gegenüber dem betreffenden Mitarbeiter über mögliche Folgen der Befragung vor und gewährt diesem ein Recht der Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes. Für betroffene Mitarbeiter – und hier eben auch insbesondere Whistleblower – besteht nämlich die Gefahr, dass ihre gegenüber dem Arbeitgeber getroffenen Aussagen in einem späteren strafrechtlichen Verfahren in vollem Umfange gegen sie verwertet werden können, obwohl ihnen gegenüber dem Arbeitgeber – anders als im Strafverfahren – kein Aussageverweigerungsrecht zustand, sondern möglicherweise sogar eine arbeitsrechtliche Pflicht zur Auskunft bestand.

Außerdem soll bei der Beschlagnahme von Unterlagen streng zwischen Protokollen aus der verbandsinternen Untersuchung und Unterlagen im Rahmen der Strafverteidigung getrennt werden. Letztere unterliegen nämlich auch weiterhin, ebenso wie in anderen Strafverfahren, nicht der Beschlagnahme.

4. Fazit

Die Neuregelung kommt der ganz großen Mehrheit der Unternehmer in Deutschland zugute, die sich rechtstreu und gesetzeskonform verhält und stärkt zudem die Position von Whistleblowern in einem Unternehmen ganz erheblich. Damit kann vor allen Dingen das öffentliche Interesse an verstärkter Haftung eines Unternehmens umgesetzt werden.

Da Unternehmen auch für ihre Taten im Guten sowie im Schlechten haften, müssen sie nach dem neuen Gesetz im Falle eines Verstoßes eine öffentlichkeitswirksame Verurteilung als Straftäter fürchten. Dies kann insbesondere die Reputationsschäden von Unternehmen durch Compliance-Verstöße vervielfachen. Fest steht, dass ein Compliance-Management sich mit der Verabschiedung eines „Unternehmensstrafrechts“ mit anderen Sachverhalten auseinandersetzen muss als bisher, so dass die Position des Compliance-Managements in dem Unternehmen durch eine solche Gesetzgebung sicherlich ganz erheblich gestärkt wird. Das wiederum bedeutet in der Konsequenz für etwaige Whistleblower in dem Unternehmen, dass sie nunmehr kompetente und an einer Aufklärung bzw. Abstellung des beanstandeten Missstandes wirklich interessierte Ansprechpartner haben.

Das Gesetz in seinem Entwurf zielt jedenfalls auf eine effektive Bekämpfung von Unternehmenskriminalität, stärkt die Position von potentiellen Whistleblowern in entscheidendem Maße und wird daher im Einzelfall Investitionen in verbesserte Aufsichts- und Überwachungsstrukturen in dem Unternehmen erforderlich machen.

Unabhängig davon wird dies dazu beitragen, Schäden und damit auch Kosten für die Wirtschaft zu vermeiden, was schließlich, wie Eingangs bereits erwähnt, ja auch das besondere Ziel und im Interesse des Whistleblowers ist.

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