Rechtsfolgen für Arbeitnehmer

Abwehr einer Kündigung im Rahmen des KSchG
Eine der stärksten einem Arbeitnehmer nach Whistleblowing drohenden Rechtsfolgen ist die ordentliche fristgemäße oder gar die außerordentlichen fristlose Kündigung. Für die Abwehr dieser Sanktion ist zunächst von ganz entscheidender Bedeutung ob das Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) und insbesondere dessen 1. Abschnitt anwendbar ist.

Neben der Arbeitnehmereigenschaft selbst (vgl. auch § 14 KSchG für leitende Angestellte) setzt dies u.a. eine Mindestgröße des Betriebs (vgl. § 23 KSchG: mindestens 6 Arbeitnehmer ohne Azubis für Arbeitsverhältnisse die vor dem 31.12.2003 begonnen haben, danach sogar mindestens 10 Arbeitnehmer)  voraus. § 1 KSchG setzt darüber hinaus noch voraus, in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Außerdem muss der Arbeitnehmer gemäß § 4 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wurde.

Sind all diese Voraussetzungen erfüllt, ist nach § 1 Abs. 2 KSchG die soziale Rechtfertigung einer auf das Whistleblowing gestützten verhaltensbedingte Kündigung in einem vierstufigen Prüfungsverfahren zu prüfen:

1. Sind formelle Voraussetzungen wie z.B. die ordnungsgemäße Anhörung von Betriebs- und Personalrat zu prüfen.

2. Ist das als Kündigungsgrund in Betracht kommende Verhalten des Arbeitnehmers, hier also die Zulässigkeit seines Whistleblowings, anhand der an anderer Stelle dargelegten Kriterien zu prüfen. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Pflichtverletzung also eines unzulässigen Whistleblowings obliegt dabei nach § 1 Abs. 2 KSchG am Ende eigentlich dem Arbeitgeber. Allerdings zeigt die Praxis, dass die Arbeitsgerichte vom Arbeitnehmer verlangen substantiiert die Tatsachen vorzutragen, aus denen sich rechtfertigende Gründe für das Whistleblowing ergeben und dabei zugleich meist kein großes Interesse zeigen aufzuklären, ob der vom Whistleblower angegebenen Missstand wirklich vorhanden ist oder war. Stattdessen wird oft vom Whistleblower verlangt darzulegen, warum er keine anderen Wege beschritten hat seinen Verdacht zu überprüfen und Abhilfe zu erreichen, um dann die Unverhältnismäßigkeit und damit Unzulässigkeit seines Whistleblowings zu konstatieren. Eine Kündigung wegen zulässigen Whistleblowings ist immer auch sozial ungerechtfertigt und rechtsunwirksam. War das Whistleblowing unzulässig bleiben die weiteren Prüfungsschritte.

3. Ergibt sich die soziale Rechtfertigung einer Kündigung rechtlich nicht aus einem Recht zur Sanktionierung für vergangenes Verhalten sondern als Schutz des Arbeitgebers vor dessen Wiederholung in der Zukunft, daher ist die Gefahr einer Wiederholung der entsprechenden Störung ebenso zu überprüfen wie die Frage ob dieser Gefahr mit einem milderen Mittel, also vor allem einer Abmahnung, entgegengetreten werden kann. Zumindest bis zur jüngsten EGMR Entscheidung waren deutsche Gerichte allerdings, wenn sie die erst einmal die Unzulässigkeit des Whistleblowings festgestellt hatten, in der Regel auch schnell bei der Hand eine Abmahnung als unnötig und damit eine sofortige fristgemäße, ja zumeist sogar eine fristlose Kündigung (§ 626 BGB) als angemessene Arbeitgeberreaktion einzustufen. Da viele Whistleblower aber einmalig in einer besonderen Situation handeln und zumindest nach ihrem guten Glauben damit zur Rechtswahrung beitragen wollen, ist aber eigentlich nicht einzusehen warum hier – nach einer eventuellen Belehrung über die dabei einzuhaltenden Rücksichtnahmepflichten in Form einer Abmahnung – tatsächlich noch eine negative Prognose hinsichtlich ihres zukünfitigen Verhaltens im Arbeitsverhältnis erstellt werden kann.

4. Schließlich kann eine Kündigung nur dann als sozial gerechtfertigt Bestand haben wenn sie sich in einer umfassenden Abwägung aller in Betracht kommenden Umstände als verhältnismäßig darstellt. Hierbei können soziale Gesichtspunkte und vor allem eine lange bestandungsfreie Betriebszugehörigkeit oder auch alternative Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten berücksichtigt werden. Auch hier gilt aber, dass dieser Punkt bisher kaum eine Kündigung eines Whistleblowers verhindert hat, da die Gerichte unzulässiges Whistleblowing in der Regel als sehr schwerwiegende Vertragspflichtverletzung ansehen und dies zu Lasten des Whislteblowers in der Abwägung berücksichtigen.

Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
Dem Whistleblower droht selbst dann wenn das Gericht die Unwirksamkeit der Kündigung bejaht hat noch eine andere Gefahr. Dies wenn das Gericht zugleich feststellt, dass „Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen“, z.B. weil der Whistleblower sich nach seiner Kündigung an die Öffentlichkeit gewandt hat oder im Prozess massive – nach Meinung des Gerichts unbewiesene – Verdächtigungen gegen den Arbeitgeber oder andere Arbeitnehmer ausgesprochen hat. In diesem in § 9 Abs. 1 Satz 2 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) geregelten Fall kann das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis durch sein Urteil gegen Zahlung einer Abfindung auflösen und dies rückwirkend zum Zeitpunkt an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

Nach § 9 Abs. 1 KSchG kann auch der zu Unrecht gekündigte Arbeitnehmer beantragen das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung gerichtlich aufzulösen, wenn er seinerseits kein Interesse mehr an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hat.

Außerhalb des KSchG
Arbeitnehmer auf die das KSchG keine Anwendung findet sind noch wesentlich schlechter gestellt, da es dann nicht mehr um die soziale Berechtigung der Kündigung sondern ausschließlich um deren generelle Rechtmäßigkeit geht. Anders als nach § 1 Abs. 2 a.E. KSchG muss dann der Arbeitnehmer vollumfänglich beweisen, dass die Kündigung rechtswidrig war, also z.B. aus sittenwidrigen Gründen (§ 138 BGB) oder unter Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) wie z.B. jenes des § 612a BGB erfolgte.

 

Weitere Informationen zur Rechtslage für Whistleblower in Deutschland: