Zum Kündigungs-Prozess des Whistleblowers Porwoll gegen den Apotheker Stadtmann

CC BY-SA 3.0 (Frank Vincentz)

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Von Klaus Hennemann

Der im November 2016 fristlos entlassene Whistleblower Martin Porwoll einigte sich am 23.3.2018 vor den Schranken des Landesarbeitsgerichts Hamm (Aktenzeichen: 10 Sa 2043/17) mit seinem Arbeitgeber, dem Inhaber der Bottroper Stadt-Apotheke, auf eine Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses gegen eine Abfindung in Höhe von nahezu 10 Monatsentgelten.

Der kaufmännische Angestellte Porwoll hatte seinen Arbeitgeber im Herbst 2016 bei der Staatsanwaltschaft angezeigt, weil er aufgrund des Abgleichs von eingekauften und weiterveräußerten Substanzen sowie der Sicherstellung von in der Apotheke hergestellten Mixturen zu der Überzeugung gelangt war, dass sein Arbeitgeber in mehr als 61 000 Einzelfällen sog. Zytostatika zur Krebsbekämpfung unterdosiert und mit Glykose oder Kochsalzlösungen gestreckt habe. Aufgrund dieser Strafanzeige wurde der Arbeitgeber in U-Haft genommen, die bis zum Tag der Verhandlung vor dem LAG-Hamm andauerte.

Nur einen Tag nach seiner Festnahme, die über den Tag des Vergleichsschlusses hinaus andauerte, kündigte der Apotheker dem Hinweisgeber Porwoll am 30.11.16. fristlos mit im Wesentlichen doppelter Begründung:

Porwoll habe durch seine Anzeige zum einen seine vertragliche Verschwiegenheitspflicht verletzt. Zum anderen habe er durch handschriftliche Vermerke vorsätzlich vertuscht, von der Apotheke zum Eigenverbrauch erworbene Medikamente nicht bezahlt zu haben.

In seinem vor dem Arbeitsgericht Gelsenkirchen (Az: 2Ca 2166/16) angestrengten Kündigungsschutzprozess hatte Porwoll hinsichtlich dieses zweiten Kündigungsgrundes eingewandt, sich mit seinem Arbeitgeber nach langem Hin und Her mündlich auf eine Verrechnung der Kaufsumme mit unstreitig abgeleisteten 1287 Überstunden verständigt zu haben.

Das Gericht hatte jedoch diesen- verwickelten- Vortrag von Porwoll als in sich widersprüchlich, nicht nachvollziehbar und als reine Schutzbehauptung abgetan. Zwar sei die Anzeige Ausdruck grundgesetzlich geschützter Ausübung der Meinungsfreiheit. Aber die fristlose Kündigung sei wegen vorgetäuschter Kaufpreiszahlung gleichwohl berechtigt gewesen. Fazit: Klageabweisung durch Urteil vom 14.6. 2017.

So selbstverständlich die Ablehnung des erstgenannten Kündigungsgrund war, so formaljuristisch lebensfremd erscheinen die Anforderungen, die das Arbeitsgericht unter Ausblendung des Kontextes des Geschehens an das Verteidigungsvorbringen des Gekündigten gestellt hatte. Dabei hätte nichts näher gelegen, als wenigstens mit zu erwägen, ob die Behauptung des Apothekers womöglich ein Ablenkungsmanöver zur Durchsetzung einer unzulässigen Maßregelung war. Darf doch gemäß § 612 a BGB ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer „bei einer Maßnahme (also auch bei einer Kündigung) nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Recht ausübt“.

Das daraufhin von Porwoll angerufene Landesarbeitsgericht Hamm war ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 23.3.18. – wohl auch angesichts des mittlerweile vom Landgericht Essen durchgeführten Strafverfahrens gegen den Apotheker wegen Körperverletzung, Betruges und Verstoßes gegen das Arzneimittel-Gesetz- wesentlich sensibler und im Ergebnis anderer Ansicht:

Der letztlich für den arbeitsrechtlichen Kündigungsgrund begründungs- und beweispflichtige -Apotheker habe der nachvollziehbaren Behauptung von Porwoll zum Zustandekommen eines Deals: Medikamente gegen Überstunden, nichts Beweiskräftiges entgegen zu setzen vermocht.

Der Arbeitgeber hatte allerdings wegen der Strafanzeige einen Antrag auf Auflösung des Arbeitsvertrags gestellt. Gemäß § 9 Absatz I Satz 2 Kündigungsschutz-G sei eine „den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit… nicht zu erwarten“.

Obwohl er nach seiner Inhaftierung die Apotheke an seine Mutter übertragen hatte, änderte dies nichts Wesentliches an der Zerrüttung. Sie eröffnete den Weg für eine einvernehmliche Trennung gegen eine auszuhandelnde Entschädigung durch Abfindung.

Die Höhe des nach mehrstündiger Verhandlung vereinbarten Betrages bewegt sich mit etwa 10 Brutto-Monatsgehältern an der gesetzlichen Obergrenze von 12 Gehältern, die im Fall einer Auflösung durch Urteil hätte beachtet werden müssen, § 10 Absatz I KSchG.

Dies ist ein starkes Indiz dafür, dass das LAG, unter dessen aktiver Mitwirkung der Vergleich zustande kam, das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen abgeändert und die Kündigung für rechtsunwirksam erklärt hätte.

Nachbetrachtung

Der vorbeschriebene Fall macht zugleich deutlich, an welch seidenem Faden der Schutz des Whistleblowers mitunter hängt, wie unterkomplex insoweit die bestehende Gesetzeslage ist und wie abwägungsreich und damit schwer prognostizierbar sich zudem die entsprechende höchstrichterliche Rechtsprechung darstellt.

Noch schwieriger ist die Ausgangssituation für einen Hinweisgeber dann, wenn ein für den Missstand verantwortlicher Arbeitgeber seine Kündigung auf vorgeschobene, also scheinbar Whistleblower-neutrale Gründe stützt. Etwa wie hier auf einen oder mehrere verhaltensbedingte Gründe. Oder auf betriebsbedingte Gründe gemäß § 1 Absatz II KSchG wegen behaupteten Wegfalls oder Outsourcings des Arbeitsplatzes; beides Unternehmerentscheidungen, die nach ständiger Meinung des Bundesarbeitsgerichts so gut wie nicht auf ihre Sinnhaftigkeit und Zweckmäßigkeit überprüfbar sein sollen.

Deswegen ist ein so gekündigter Whistleblower-Arbeitnehmer notgedrungen gehalten, das nahezu Unmögliche zu leisten: nämlich Motivforschung zu betreiben. Zumindest Indizien zusammenzutragen, wenn nicht sogar den vollen Beweis dafür zu führen, dass ein Maßregelungs-Wille das bestimmende Motiv des Arbeitgebers für die Kündigung war. Denn auch eine begründete und nicht haltlose Strafanzeige stellt eine Rechtsausübung „in zulässiger Weise“ dar. Eine drängende Frage beliebt zudem offen: Hätte das Gericht ebenso gehandelt, wenn die Staatsanwaltschaft dem Hinweis nicht energisch und rechtzeitig nachgegangen wäre, sondern das Verfahren eingestellt hätte?

Klaus Hennemann. 3.4.2018.