Buchbesprechung: Goers – Der Obudsmann als Instrument unternehmensinterner Kriminalprävention

Die vorliegende juristische Promotion aus dem Jahre 2009, die angesichts vieler Schachtelsätze ähnlich schwierig lesbar ist wie die folgenden Ausführungen des Rezensenten, widmet sich laut ihrem Untertitel der „Frage nach der Gestaltung des Vertrautraulichkeitspostulats anwaltlicher Ombudsmänner mit Wirkung für das Strafverfahren“. Oder einfacher formuliert: „Handeln anwaltliche Ombudsmänner als ‚Rechtsanwälte‘ im Sinne des § 53 I 1 Nr. 3 StPO?“.

Bevor er sich dieser Frage zuwendet beschreibt Goers zunächst jedoch die Bedeutung von Insiderwissen zur Prävention und Aufklärung von Wirtschaftskriminalität und die Notwendigkeit spezieller Präventionsmechanismen, die auch durch Unternehmen bereitgestellt werden könnten und auch aus kriminologischer Sicht (zusätzliche Sozialkontrolle durch sensibilisierte Hinweisgeber) sinnvoll seien.

Vertraglich beruhe die Einschaltung eines Ombudsmanns auf einem Vertrag des Unternehmens (Mandant) mit einem Rechtsanwalt(Ombudsmann)  zugunsten Dritter (i.S.v. § 328 BGB), nämlich des Hinweisgebers. Aus jenem Vertrag erhalte dann der Hinweisgeber das Recht die Beratungsleistungen des Anwaltes in Anspruch zu nehmen, ohne dadurch selbst zum Mandant zu werden. Mit jenem Vertrag zwischen Ombudsmann und Unternehmen werde darüber hinaus typischer Weise zivilrechtlich eine Verschwiegenheitsverpflichtung des Anwaltes sowohl implizit (Treupflicht des Anwalts gegenüber seinem Mandanten) als auch explizit (Vereinbarung dass die Weitergabe von Informationen nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Hinweisgebers erlaubt ist) wirksam begründet.

Diese Verpflichtungen bestünden jedoch zunächst einmal nur zwischen den Betroffenen. Fraglich sei aber, ob durch eine solche Konstruktion darüber hinaus auch gegenüber staatlichen Gerichten wirksam ein Zeugnisverweigerungsrecht begründet werden könne, was der Autor am Beispiel des § 53 StPO untersucht.

Zuvor geht der Autor auch noch der Frage nach, ob nicht auch aus §§ 3 I 1.Alt. 43 a IV BRAO und § 356 StGB unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung widerstreitender Interessenvertretung bzw. des Parteiverrates bereits Bedenken gegen die obige Grundkonstruktion des anwaltlichen Ombudsmanns bestehen. Dabei kommt er zu dem Ergebnis, dass diese Interessenskonflikte zwar nicht gänzlich von der Hand zu weisen seien, sie letztlich aber durch entsprechende Parteivereinbarungen bei der Ausgestaltung des Ombudsmannvertrages durch Ausschluss der konflikträchtigen Aspekte in den Griff zu bekommen seien. Dies gelte jedenfalls dann, wenn der Ombudsmann lediglich in umfassender Bindung an die Mitteilungsbereitschaft des Hinweisgebers, „die Schilderungen des Hinweisgebers aufnimmt und möglichst ungefiltert dem Unternehmen zur Kenntnis gibt“ nicht jedoch wenn der Ombudsmann darüber hinaus die Akte Hinweisgeber durch gezielte Rückfragen auswertet und gegenüber dem Unternehmen eine Einschätzung zu dessen Glaubwürdigkeit vorgenommen wird. Auch sei nach dem Entstehen eines Interessenkonflikts die Vertretung nicht möglich und die Erbringung von Beratungsleistungen hinsichtlich der vorgebrachten Tatsachen sei auf den Hinweisgeber zu beschränken.

An dieser Stelle hat der Autor bereits einige wichtige Pflöcke eingehauen die eigentlich darauf hinauslaufen, dass ein Anwalt nur dann Ombudsmann sein kann wenn klar ist, dass sich die Rolle des Unternehmens auf ein Bezahlen der Rechnung und eventuelles Entgegennehmen von Mitteilungen beschränkt, wenn der Ombudsmann aber ansonsten dass tut wozu ein Anwalt eigentlich da ist: parteiische Rechtsberatung leisten, nämlich hier zugunsten des Hinweisgebers. Dies spricht Goers aber leider nicht mit der gebotenen Klarheit aus.

Dieses Versäumnis wird umso frappierender, wenn sich Goers anschließend der Beschreibung dessen widmet was sich Unternehmen vom Einsatz von Ombudsleuten erwarten: vor allem die eigene frühzeitige Verfügbarkeit von Informationen (zur Beseitung von Sicherheitlücken zum Aufbrechen von Schweigekartellen und zur Risikovorsorge) und die Vermeidbarkeit von ungewollter äußerer Einmischung in Folge von behörlichem oder öffentlichem Whistleblowing, kurz: Sie wollen Herren der Information und des Verfahrens sein.

Einem Fehlschluss unterliegt der Autor wenn er nach Beschreibung des unzureichenden rechtlichen und kulturellen Schutzes der Whistleblower zu dem Schluss gelangt: „Damit ist für beide Seiten, die Unternehmen und die Hinweisgeber, die Interessenlage gleichgeartet. ‚Innerhalb der Compliance-Organisation (sollen) effektive organisatorische Parameter für die Meldung von Normverstößen im Unternehmen geblildet werden.‘Externes Whistleblowing soll hingegen vermieden werden.“ Es mag sein, dass auch der typische Whistleblower eine Regelung auf möglichst niedrigem internen Level will, dies steht für ihn anders als für das Unternehmen jedoch nicht im Vordergrund. Dem Whistleblower kommt es vielmehr darauf an ein Veränderung in der von ihm gewünschten bzw. als gerecht empfundenen Richtung erreichen und auch selbst beobachten zu können, was zwar mit den Interessen der Akteure des Unternehmens im Einklang stehen kann, dies aber keineswegs muss. Gerade für den Fall, dass es hier zu einer Divergenz kommt, wäre dem Whistleblower sicherlich daran gelegen weitere Mittel zur Verfügung zu haben und notfalls auch externe Stellen einschalten zu können.

Demgegenüber kommt es dem Unternehmen, und dies erkennt auch Goers,  ja gerade darauf an diese Möglichkeit des Whistleblowers mit dem Ombudsmannsystem durch günstige Beeinflussung des Zumutbarkeitskriteriums im Sinne der Whistleblower-Rechtsprechung des BAG einzugrenzen. Goers scheut sich zunächst davor diesen klaren Interessenswiderspruch zu bennenen, denn die Folge wäre wohl, dass ein Anwalt wegen §§ 3 I 1.Alt. 43 a IV BRAO und § 356 StGB einen Vertrag als Ombudsmann nur dann abschließen dürfte, wenn dieser neben den oben bereits angeführten Inhalten und Begrenzungen auch die klare Freigabe seitens des Unternehmens an den Whistleblower enthielte, auch zuständige Behörden mit dem Fall befassen zu dürfen. Gibt es eine solche Freigabe – wie wohl im Regelfall der gegenwärtig abgeschlossenen Ombudsmannverträge – nicht, so ist der Anwalt nämlich gezwungen zwei Herren gleichzeitig zu dienen. Dem bezahlenden Unternehmen für welches er den Whistleblower – spricht man es unverblümt aus – als Quelle akquirieren und ihn von Offenbarungen gegenüber staatlichen Stellen abhalten soll und dem Whistleblower der eben nicht unbedingt ein Interesse daran haben kann, sein Wissen exklusiv dem Unternehmen zur freien Verfügung zu stellen ohne selbst über den weiteren Prozess auf dem laufenden gehalten zu werden und ohne staatliche Stellen einschalten zu können.

Dennoch bricht auch Goers mit seiner Analyse einige Steinchen aus der heilen Ombudsmannwelt. So stellt er völlig zu recht fest, dass es keine strafprozessrechtliche Verpflichtung des Ombudsmanns gibt von seinem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 StPO – wenn er ein solches denn überhaupt besitzt – auch Gebrauch zu machen (der Anwalt verstößt dann zwar gegen Rechtspflichten seine Aussage wäre aber in einem Prozess durchaus verwertbar). Oder auch wenn der Autor  sich die Frage vornimmt, ob sich Ombudsleute denn auch auf das Beschlagnahmeverbot des § 97 StPO berufen können und dies mangels der Beschuldigteneigenschaft des Hinweisgebers nur äußerst eingeschränkt (nur für §§ 97 I Nr. 2, 2.Alt und 97 I Nr. 3) bejaht.

Und selbst die Ausgangsfrage des Bestehens eines Zeugnisverweigerungsrechts nach § 53 StPO bejaht Goers am Ende seiner Arbeit nur sehr vorsichtig. Zum einen stellt er dar, dass es angesichts der bisherigen Rechtsprechung – z.B. zu abhängig beschäftigten Anwälten – sehr fraglich ist, wie die Gerichte diese Frage entscheiden würden.
Zum anderen sieht Goers es, selbst wenn zunächst eine ordnungsgemäße anwaltliche Beratung allein des Hinweisgebers erfolgt, als notwendig an, dass auch im weiteren Verfahren der Behandlung der Hinweise im Unternehmen, der anwaltlichen, durch seine berufsrechtlichen Bindungen geprägten, Organstellung Rechnung getragen werden müsse. Nur dem so besonders verpflichteten Anwalt und nicht jedermann räume die Rechtsordnung nämlich eine Verschwiegenheitspflicht ein, die dann nicht mehr gerechtfertigt sei, wenn dieser letztlich nur als privater Gehilfe außerhalb seines eigentlichen anwaltlichen Pflichtenkreises tätig würde. Die – bisher wohl  typischer Weise – vorgesehenen Weitergabe der vom Anwalt akquirierten Whistleblower-Informationen in die freie Verfügung der bearbeitenden und entscheidenden Stellen im Unternehmen schließt daher auch nach Goers die staatliche Anerkennung des Zeugnisverweigerungsrechts durch Anwendung des § 53 StPO aus.
Zur Heilung dieses Problems schlägt Goers zwei Alternativen vor: entweder „dass die Informationen – durch das Unternehmen regelmäßig unerwünscht – direkt an die staatlichen Verfolgungsbehörden nach Zustimmung des Hinweisgebers weitergeleitet werden können“ (was letztlich auf das hinausläuft was hier seitens des Rezensenten schon oben im Hinblick auf die Interessensvereinbarkeit ausgeführt wurde) oder die „Informationsweiterleitung, nach Zustimmung durch den Hinweisgeber, an einen ebenfalls berufsrechtlich besonders Verpflichteten“. In letzterem Falle könne „die Information – mittelbar staatlich beeinflusst – verarbeitet und damit die Missbrauchsgefahr des außerhoheitlichen Handelns reduziert werden“.  Demnach müsste dass Unternehmen – was derzeit wohl in den allerwenigsten Fällen so praktiziert wird – noch einen zweiten Anwalt damit beauftragen die so erhaltenen Informationen intern auszuwerten und federführend weiterzubearbeiten.

Letztlich stellt sich auch bei diesem dann wieder die Frage, ob und wann jener das Recht hat staatliche Stellen einzuschalten.

Im Ergebnis zeigt die vorliegende Promotion, dass die gegenwärtige Unternehmenspraxis Ombudsleute als Mittel der Wahl für den Umgang mit Hinweisgebern darzustellen einige sehr bedenkliche Aspekte hat. Es scheint so, als ob Whistleblower hier oft mit dem Versprechen der durch den Anwalt garantierten absoluten Vertraulichkeit ja quasi Anonymität geködert würden, während die rechtliche Belastbarkeit dieser Konstruktion im Ernstfall – der andererseits aber sicherlich nicht der Regelfall ist – alles andere als sicher ist.

Anwälte die eine eigene Strafbarkeit wegen Parteiverrats oder einen Verstoß gegen Berufspflichten vermeiden wollen, tun jedenfalls gut daran, sich mit den durch die Promotion von Goers aufgeworfenen Fragen einmal genauer zu beschäftigen, bevor sie allzu unternehmensfreundlich konstruierte Ombudsmanndienste anbieten. Sie sind auf der sichereren Seite wenn Sie stattdessen die Interessen jener in den Vordergrund stellen, denen sie später ausschließlich dienen sollen: den Whistleblowern. Demnach sollten zum Standard solcher Verträge werden: eine exklusive und umfassende Beratung nur des Whistleblowers, die vorherige Freigabe jeder weitergeleiteten Information an das Unternehmen durch den Whistleblower, eine Verpflichtung des Unternehmens zu follow-up Informationen, keine sonstigen vertragliche Beziehung des Ombudsmanns mit dem Unternehmen und möglichst wenig Kontakt mit diesem, eine gewisse Dauerhaftigkeit des Ombudsmannvertrages und dessen weitesgehende Offenlegung gegenüber dem Whistlebloer sowie vor allem das vom Unternehmen zu garantierende jederzeitige Recht des Whistleblowers zur Einschaltung zuständiger staatlicher Stellen.

Whistleblower sollten sich und diesem vor Nutzung eines von ihrem Unternehmen angepriesenen Hinweisgebersystems durchaus einmal die Frage stellen, in wie weit das ihnen angebotene System diesen Standards auch tatsächlich genügt.
Goers, Matthias: Der Ombudsmann als Instrument unternehmensinterner Kriminalprävention — Zur Frage nach der Gestaltung des Vertraulichkeitspostulats anwaltlicher Ombudsmänner mit Wirkung für das Strafverfahren; ISBN: 978-3-631-59639-5; 2010,