“Behandlungsfehler in Kliniken können in einem sich selbst kontrollierenden System aus Krankenhausverwaltung und Ärztekammer verschwiegen werden. Sollte ein Arzt dann doch einmal auspacken und Missstände beim Namen nennen, wird dieser so genannte “Whistleblower” durch Androhung der Kündigung beziehungsweise juristischer Folgen massiv unter Druck gesetzt.”

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Der Fall von Dr. Rainer Moormann spielt am (Kern-)Forschungszentrum in Jülich, an dem Moormann 35 Jahre als Wissenschaftler und Experte für Kugelhaufen/Hochtemperatur-Kernreaktoren (HTR) gearbeitet hat. Ein solcher Reaktor war bis 1988 in Jülich als Forschungsreaktor in Betrieb. In der Bundesrepublik setzte man offiziell noch Anfang der 80iger Jahre große Hoffnungen in diesen alternativen Reaktortyp der angeblich “inhärent sicher” sei, weil das, bei anderen Reaktortypen bestehende Risiko der Kernschmelze, bei ihm baulich ausgeschlossen ist. Der für die Stromproduktion vorgesehene große Bruder des Jülicher Forschungsreaktors in Hamm Uentrop wurde aber schon 1989, nur fünf Jahre nach seiner Inbetriebnahme, wieder vom Netz genommen. Das Kapitel HTR schien damit für die Bundesrepublik beendet und auch für einen scheinbar unbedeutenden Störfall, den es 1978 in Jülich gegeben hatte, interessierte sich niemand mehr.

Dann aber entdeckten die Befürworter jener Technologie die Möglichkeit die Technologie HTR mit dem Siegel “Made in Germany” im Ausland, zu vermarkten. Z.B. in Südafrika wurde mit dem Versprechen von sicherer und günstiger Energie ein Milliardenprojekt aus der Taufe gehoben. Dr. Moormann hingegen war nicht bereit, sich von dieser Euphorie anstecken zu lassen. Er tat was ein Wissenschaftler tun sollte: er versuchte unerklärliche Effekte (z.B. die gegenüber den Berechnungen in der Praxis erheblich höhere Temperatur im Reaktor im Reaktor) und auch die Ursachen und Folgen des Störfalls in Jülich zu ergründen und er publizierte darüber. Seine Erkenntnis: zwar können beim HTR bestimmte Risiken anderer Kernreaktoren tatsächlich bauartbedingt vermieden werden, dies heißt aber noch lange nicht, dass jene Technologie risikofrei oder auch nur insgesamt sicherer ist.

Das Moormann Zweifel an ihrem Baby streute, passte den Technologiebefürwortern nicht ins Konzept. Sie wollten keine neue teure Forschung, um den von Moormann aufgezeigten Problemen nachzugehen, sie hatten kein Interesse daran, dass jemand erfuhr wie knapp die Region zwischen Aachen und Köln 1978 einer großen Nuklearkatastrophe entgangen war. Dies alles war schlecht für ihren Ruf und ihre Geschäfte. Man reagierte, indem man versuchte Moormann als Unglaubwürdig darzustellen. Seine Aufsätze wurden in Mails an Kollegen (z.B. im lesenswerten Dokument 5 im Anhang des Buches) als Pamphlete und Lügen, er selbst als verbittert und verrückt bezeichnet. Auch das Forschungszentrum Jülich reagierte. Plötzlich war kein Geld mehr da, um lang geplante Kongressreisen von Moormann zu bezahlen und versetzt wurde er auch. Doch Moormann blieb standhaft, lies sich nicht einschüchtern und trug, insbesondere dadurch, dass er auch mit den Medien sprach dazu bei, dass mittlerweile auch das Projekt in Südafrika gestoppt und die Sensibilität für die Risiken des HTR auch außerhalb Deutschlands gewachsen ist.

Das Buch von Deiseroth und Falter dokumentiert diesen Fall in auch für Nicht-Techniker verständlicher Sprache und setzt ihn zugleich in Bezug. In Bezug zu den Ereignissen in Fukushima, zu der von TEPCO gesponserten Ausbildung Japanischer Atomwissenschaftler, zum auch dort aufzufinden Gruppendenken der selbsternannten Wissenschaftler-Eliten, die auch dort jene, die schon frühzeitig auf Risiken hingewiesen hatten, mundtot machten. In Bezug aber auch zu generellen Fragen im Zusammenhang mit Whistleblowing, z.B. zur Frage wie Journalisten sich ein Bild über Whistleblower machen (im Beitrag des WDR-Journalisten Martin Herzog) oder auch zur Frage welchem psychischen Druck Whistleblower ausgesetzt sind, wenn sie auf einmal wahrnehmen, dass ihre Sicht der Welt von ihrer unmittelbaren Umwelt nicht geteilt und vielleicht sogar als unrichtig zurückgespiegelt wird. Hierzu heißt es schon im Vorwort von Ulrich Bartosch: “Die damit einhergehende Einsamkeit ist schmerzlich und wird sehr wahrscheinlich noch verstärkt durch die wahrgenomme Gefährdung von eigener beruflicher, wirtschaftlicher Zukunft und vielleicht sogar körperlicher Unversehrtheit. Man darf sich nicht wundern, wenn solche Menschen auf ihre Umgebung, bisweilen sonderbar, verbissen oder auch unsicher wirken sollten.”

Umso wichtiger ist es aber, gerade bei der wissenschaftlichen Beurteilung von gesellschaftlich relevanten Risiken, jene Stimmen und die vorgebrachten Argumente als Frühwarnsystem ernst zu nehmen. Das vorliegende Buch und der darin geschilderte Fall sind eine wichtige Erinnerung daran.

Deiseroth, Dieter; Falter, Annegret (Hg.): Whistleblower im nuklear-industriellen Komplex — Preisverleihung 2011 – Dr. Rainer Moormann; ISBN: 978-3-8305-3021-3; 2011.

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Der Leiter der Anhörung im Fall Manning, der diese nach Skript ausführte, erfüllt die in ihn gesetzten Erwartungen und schlägt die Eröffnung eines formellen Militärstrafverfahrens gegen Manning vor.

In Deutschland wird wieder für die Freilassung Mannings demonstriert: am 15.01. anlässlich der dezentralen Global-Change Demonstrationen und am 21.01. in einer Pro-Manning-Demo in Frankfurt am Main.

In der Schweiz trat der Präsident der Nationalbank wegen eines Devisenspekulationsgeschäfts zurück. Der Hinweis darauf stammte von einem Banker, der sich nach Veröffentlichung der Geschichte der Staatsanwaltschaft stellte und sich nun wegen Verletzung des Bankgeheimnisses verantworten muss. Den Whistleblower hat dies alles psychisch so sehr erschüttert, dass er einen Selbstmordversuch unternahm. Dies hat eine intensive Diskussion zum Thema Whistleblowing in der Schweiz angeregt, in der sich u.a. auch Rudolf Elmer zu Wort gemeldet hat.

Der Untersuchungsausschuss zum Fall der hessischen Steuerfahnder muss sich einen neunen Vorsitzenden suchen. Der bisherige Vorsitzende Leif Blum, der sich u.a. durch das Verbot der Berichterstattung dieses Blogs einen Namen gemacht hatte, hat angesichts der gegen ihn laufenden staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen jetzt endgültig hingeschmissen und auch seine Mitgliedschaft im Untersuchungsausschuss niedergelegt.

Der englischsprachige Blog von Transparency International berichtet über Whistleblower in Latein-Amerika und die Gefahren denen sie ausgesetzt sind. Die Forderungen, die diese an die Politik haben, decken sich dabei weitgehend mit denen von Whistleblower-Netzwerk.

Und dann war da noch die Affäre um die mit gefährlichem Industriesilikon gefüllten Brustimplantate aus Frankreich: Aufgedeckt durch Whistleblower.

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Zu verdanken ist dies vor allem seiner tiefgehenden Analyse der verfassungsrechtlichen Grundlagen des Kommunikationsgrundrechts der Meinungsfreiheit und seiner expliziten und verfassungsimmanenten Schranken.

Konkret kritisiert Manger z.B. die Ansicht des BAG, wonach anonyme Arbeitnehmeranzeigen nicht in den Schutzbereich des Art. 5 GG fallen sollen und hält dem BAG zutreffend sowohl die Rechtsprechung des BGH als auch die Grundsätze des BVerfG entgegen. So hat der BGH in seiner Spickmich-Entscheidung (Urteil v. 23.06.2009, Az. VI ZR 196/08) ausgeführt: “Eine Beschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit auf Äußerungen, die einem bestimmten Individuum zugeordnet werden können, ist mit Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG nicht vereinbar. Die Verpflichtung, sich namentlich zu einer bestimmten Meinung zu bekennen, würde nicht nur im schulischen Bereich, um den es im Streitfall geht, die Gefahr begründen, dass der Einzelne aus Furcht vor Repressalien oder sonstigen negativen Auswirkungen sich dahingehend entscheidet, seine Meinung nicht zu äußern. Dieser Gefahr der Selbstzensur soll durch das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung entgegen gewirkt werden.” Weiter verweist Manger auf zwei presserechtliche Entscheidungen in denen das BVerfG den Schutz der Pressefreiheit aus Art. 5 GG auch auf den Abdruck anonymer Meinungsäußerungen erstreckt (1 BvR 1183/90 vom 22.7.1998 und 1 BvR 426/80 vom 20.04.1982) hat und hätte durchaus auch noch die Entscheidung des BVerfG, 2 BvR 1780/04 vom 21.6.2006 anführen können, wo trotz anonymer Meinungsäußerung eine Prüfung anhand von Art. 5 GG vorgenommen wurde. Art. 5 GG schützt demnach, entgegen der Auffassung des BAG, auch die anonyme Form der Meinungskundgabe, wohingegen anonyme Behördenanzeigen nicht in den Schutzbereich des Art. 17 GG fallen.

Was die Zulässigkeit des Whistleblowings angeht, so stellt Manger zunächst die Interessen des Arbeitgebers (Geheimhaltung, Außendarstellung, Schadensabwendung, Wunsch nicht “verraten” zu werden, Unternehmerische Freiheit, Möglichkeit zur Abhilfe, Schutz vor Denunzianten und Kampf gegen die “innere Kündigungsmentalität” der Arbeitnehmer) und der Arbeitnehmer als potentiellen Whistleblower (Anzeigepflicht und Anzeigerecht, Nutzen für die Gesellschaft, Anonymität und Gutgläubigkeit) dar. Hinsichtlich der, nicht bewusst oder leichtfertig falschen, Anzeige an eine Behörde kommt er dann aber zu dem Ergebnis, dass die Eröffnung des Anwendungsbereiches der Meinungsfreiheit einen umfassenden Schutz auslöst: “Das Aufdecken und die Sanktion von Rechtsverstößen liegen im Interesse der Allgemeinheit. Dies führt dazu, dass sich der Arbeitnehmer auf das Gewichtungskriterium der Vermutung für die Zulässigkeit der freien Rede berufen kann. Hinzu kommt die Wechselwirkungslehre des BVerfG, wonach die Loyalitätspflicht aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 GG im freiheitlichen demokratischen Staat ausgelegt wird. Die Vorgaben des BVerfG aus dem Urteil vom 02.07.2001 sind deshalb eindeutig. Der Arbeitnehmer hat grundsätzlich ein Anzeigerecht.”

Trotz dieser recht klaren Worte will Manger in bestimmten Konstellationen ausnahmsweise eine, aus dem Vertrauensverhältnis abzuleitende arbeitsvertragliche, Nebenpflicht anerkennen, einen vorherigen Abhilfeversuch beim Arbeitgeber (internes Whistleblowing) unternehmen zu müssen. Anders als das BAG allerdings außerhalb des Anwendungsbereichs von § 17 Abs. 2 ArbSchG nur dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Informationen davon ausgehen muss, dass weder der Arbeitgeber noch einer seine Vertreter (unter Verweis auf § 278 BGB) Kenntnis von dem Missstand hatten und der Arbeitgeber ein internes Meldesystem eingerichtet hat. Selbst wenn all diese Voraussetzungen gegeben sind, hält Manger eine Kündigung wegen des Ausbleibens eines Abhilfeversuchs beim Arbeitgeber jedoch für unverhältnismäßig. Hier reiche eine Abmahnung aus.

Bei der Information der Öffentlichkeit durch Whistleblower unterscheidet Manger drei Fallgruppen: 1. Mit der Bekanntgabe von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen bzw. vertraulichen Informationen müsse sich der Arbeitnehmer zurückhalten. 2. Bei Rechtsverstößen des Arbeitgebers, könne, soweit es sich nicht um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handele, die Offenbarung der zugrunde liegenden Tatsachen nur bei für die Öffentlichkeit gewichtigen Fragen ausnahmsweise erforderlich und zulässig sein. 3. Sind hingegen bloße Meinungskundgaben ohne Bezug zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nach Manger grundsätzlich zulässig, soweit sie die Ehre Dritter nicht verletzen und der Arbeitnehmer seine Stellung nicht ausnutzt um seinem Arbeitgeber Schaden zuzufügen.

Interessant sind auch die Ausführungen Mangers zum Mobbing (welches er mit der Rechtsprechung nur unter sehr engen Voraussetzungen als gegeben ansieht) und zur Relativität des Schuldverhältnisses Arbeitsvertrag, aus welcher er folgert, dass negative Äußerungen und selbst Ehrverletzungen gegenüber Kollegen (anders jedoch bei Kunden) als solche nicht zwangsläufig Auswirkungen auf jenen Arbeitsvertrag haben sollten, sondern allenfalls wenn daraus konkrete Beeinträchtigungen des Arbeitsverhältnisses resultieren. Wenn Manger an anderer Stelle herausarbeitet, dass der Gesetzgeber dem Arbeitgeber mit dem AGG ausnahmsweise besondere gesellschaftliche Aufgaben zur Verhinderungen von Diskriminierungen übertragen hat, so regt dies zum Nachdenken darüber an, ob eine solche Übertragung auch generell im Bereich der Kriminalitätsbekämpfung, die Unternehmen zunehmend für sich in Anspruch nehmen, stattgefunden hat.

Manger, Michael: Kritik im Arbeitsverhältnis und ihre Grenzen — Unter Berücksichtigung der Relativität der Schuldverhältnisse; Verlag Dr. Kovac, ISBN: 978-3-8300-5807-6; 2011

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Wir hatten bereits über den Fall Mollath, der auf mögliche Steuerhinterziehung hinwies und seit dem 27.02.2006 in der bayerischen Psychiatrie weggesperrt ist, berichtet und weisen gerne nochmal auf den ausführlichen, online abrufbaren, Bericht bei Report Mainz und die hervorragende Unterstützer-Webseite hin.

Die Kernforderungen der aktuellen Petition lauten:

• Die sofortige Freilassung von Gustl Mollath aus der forensischen Psychiatrie.

• Die umfassende und unabhängige juristische Klärung des Falles Mollath, hinsichtlich der Fehlurteile und Falschgutachten, die zu seiner Zwangsverwahrung in den bayerischen Forensiken geführt haben.

• Die juristische Verfolgung der damaligen Anzeigen hinsichtlich von Steuerhinterziehung, Schwarzgeldtransfers und Insidergeschäften.

Da die Vorgänge im Fall Gustl Mollath keinen Einzelfall darstellen sondern ein strukturelles Problem sind, fordern wir ebenfalls:

• Die Aufklärung ähnlich gelagerter Fälle von Rechtsbeugung und versuchter Psychiatrisierung von Whistleblowern (Hinweisgebern) in Bezug auf Wirtschaftskriminalität.

• Die unabhängige Überprüfung der bayerischen forensischen psychiatrischen Anstalten hinsichtlich menschenunwürdiger Zustände und das Abstellen dieser, soweit vorhanden.

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Wir wissen, dass wir das Leid der Angehörigen der Opfer nicht wiedergutmachen können. Aber ihnen und uns gemeinsam sind wir es schuldig, die Taten umfassend aufzuklären und alle Beteiligten, auch die Helfershelfer, zur Rechenschaft zu ziehen. Es ist unsere Pflicht, die Werte unserer offenen und freiheitlichen Gesellschaft entschlossen zu verteidigen – jederzeit und gegen jede Form von Gewalt. Das ist eine Daueraufgabe – für die Politik wie für uns alle.

So manche Whistleblowerin und so mancher Whistleblower hätten sich gewünscht, dass jene Worte aus der Neujahrsansprache der Kanzlerin auch auf sie bezogen wären. Sie wünschten: Dass in Deutschland Whistleblower nicht länger als Nestbeschmutzer diffamiert würden. Dass es mehr Ansprechpartner gäbe, an die man sich mit Fragen und Hinweisen bezüglich möglicher Rechtsbrüche wenden könnte. Dass diese Ansprechpartner und Ermittlungsbehörden – wie z.B. die Staatsanwaltschaften in den meisten anderen Staaten Europas – unabhängig wären. Dass die zuständigen Stellen den Hinweisen unbefangen und gründlich nachgehen würden – auch dann, wenn die Vorwürfe zunächst unglaublich klingen, weil sie sich gegen wohlangesehene Wirtschaftslenker oder hohe und höchste Staatsdiener richten.

Dann, hätte es vielleicht auch bei der Polizei und in den Verfassungsschutzämtern frühzeitig Whistleblower gegeben, die schon vor Jahren erfolgreich hätten einfordern können, dass beim rechten Terror – und auf diesen bezieht sich die Kanzlerin im Eingangszitat – nicht länger bezahlt und weggeschaut wird. So aber wurden die wenigen Whistleblower, die es gab, wie z.B. Sven Gratzik und seine beiden Kollegen, die beim LKA Sachsen-Anhalt gegen Neo-Nazis vorgingen, zurückgepfiffen und ins Puppentheater versetzt.

Whistleblower-Netzwerk e.V. nimmt sich der von der Kanzlerin beschriebenen Daueraufgabe an. Wir bieten auch eine Antwort auf ihre Frage ” Wie lernen wir als Gesellschaft?”: In dem wir hinschauen, Whistleblowern zuhören, ihre Hinweise prüfen und wo nötig Konsequenzen daraus ziehen. In dem wir Whistleblowern eine bestmögliche Chance geben, Veränderungen von Missständen anzustoßen, ohne selbst dabei zu Schaden zu kommen.

Für dieses Ziel haben wir auch 2011 gearbeitet: Gemeinsam mit unserem Kooperationspartner, dem Dok-Zentrum AnsTageslicht.de haben wir die Geschichte von Sven Gratzik und seiner Kollegen und mehr als zwanzig weitere Whistleblowerfälle in unserer Ausstellung “Whistleblowing – Licht ins Dunkel bringen!” dokumentiert und präsentiert. Im Auftrag der Hans Böckler Stiftung haben wir in einer Studie interne Whistleblowing-Systeme in der deutschen Wirtschaft untersucht und ein detailliertes Gestaltungsraster entwickelt, wie Unternehmen in transparenter Weise und im Dialog mit ihren Mitarbeitern internes Whistleblowing fördern und als Frühwarnsystem nutzen können. Wir haben die Diskussion um die Notwendigkeit effektiven gesetzlichen Whistleblowerschutzes national und international eingefordert und konstruktiv begleitet und auch 2011, soweit dies mit unseren bescheidenen Mitteln möglich, war einzelne Whistleblowerinnen und Whistleblower unterstützt.

Erfolge blieben dabei nicht aus: Unser Vorstandsmitglied Brigitte Heinisch hat ein bedeutsames Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte erreicht. Unsere Arbeit wurde international wahrgenommen und gewürdigt, sowohl bei NGOs und im neu gegründete WIN (Whistleblowing International Network) als auch bei der OECD und den G20-Staaten. Wir stehen auch im Dialog mit der Wissenschaft und der Politik und auch die Medien greifen unsere Themen und Vorschläge immer mal wieder auf. In Deutschland haben wir es mittlerweile immerhin erreicht, dass sich alle Oppositionsfraktionen im Bundestag für gesetzlichen Whistleblowerschutz aussprechen. Bis zur Umsetzung unseres eigenen Gesetzesentwurfs ist es zwar noch
ein weiter Weg, aber wir wollen auch zukünftig das Gespräch suchen, Schwachpunkte in der bisherigen Rechtslage und den ersten zaghaften Änderungsvorschlägen der Parteien aufzeigen und effizienten gesetzlichen Whistleblowerschutz einfordern.

Das Jahresende wollen wir nutzen, um all jenen ganz herzlich zu danken, die uns 2011 unterstützt haben.

Unsere Arbeit geht 2012 weiter: Im Januar stehen gleich mehrere Gerichtsverhandlungen von Whistleblowerinnen und Whistleblowern an, die wir begleiten wollen. Im Februar wird es eine öffentliche Anhörung zur Notwendigkeit gesetzlichen Whistleblowerschutzes im Bundestagsausschuss für Arbeit und Soziales geben, bei dem wir vertreten sind. Ende März werden wir unsere Ausstellung im Europäischen Parlament in Brüssel präsentieren.

Um all dies und noch viel mehr auch 2012 erfolgreich leisten zu können, brauchen wir noch mehr Menschen, die unsere Ziele teilen, die mitarbeiten (sei es projektbezogen z.B. bei Übersetzungen unserer Ausstellungstexte oder regelmäßig als neues Vereinsmitglied) und wir brauchen auch mehr Spenden um unsere Aktivitäten finanzieren zu können. Hierfür bitten wir um Ihre Unterstützung!

Whistleblower Netzwerk e.V. wünscht Ihnen allen ein gutes und erfolgreiches Jahr 2012.

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Obwohl erst im Nobember 2011 erschienen, ist die Arbeit im wesentlichen auf dem Stand der Promotionsabgabe im WS 2009/2010. Die neusten Entwicklungen in den USA (Dodd-Frank-Act), auf der Ebene des Europarates (PACE-Entschließung und EGMR Urteil), bei den G20 (Seoul und follow-up), die Empfehlungen von Transparency International oder auch unser Vorschlag für einen Gesetzesentwurf haben daher keine Berücksichtigung mehr finden können. Dennoch kann die Arbeit, die nach dem Heinisch Urteil des EGMR neu in Gang gekommene Diskussion um die Ausgestaltung eines gesetzlichen Whistleblowerschutzes sicherlich befruchten.

Groneberg erschließt die Materie anhand vorangestellter Kapitel zur Klärung des Begriffs Whistleblowing, zur Herausarbeitung der unterschiedlichen Interessen sowie zu den Whistleblowingregelungen in Internationalen Organisationen und Vereineinbarungen.

Daran schließt sich der Rechtsvergleich zwischen USA und England an, dem zwei Kapitel, diesmal zur Darstellung des arbeitsrechtlichen Umfeldes und zur Entwickung des Whistleblowingrechts in den jeweiligen Ländern vorangestellt sind. Der eigentliche Vergleich erfolgt sodann anhand der Kriterien: persönlicher und sachlicher Geltungsbereich, Adressaten der Offenlegung und Gutgläubigkeit und Motive, wobei die Verfasserin auch die Fragen im Zusammenhang mit der Rechtsdurchsetzung behandelt. Die Darstellung ist präzise und zeichnet sich dadurch aus, dass neben der Gesetzeslage auch detailliert auf die hierzu sowie zu den relevanten allgemeinen Rechtsprinzipien (Common law, First Amendment, public policy/concern) ergangene Rechtsprechung in den USA und England eingegangen wird.

Schließlich wird der Blick nach Deutschland auf die Ausgangslage – vor allem anhand der bisherigen Rechtsprechung – und auf den, im Jahre 2008 im Bundestag diskutierten, Vorschlag dreier Bundesministerien zur Einführung eines neuen §612a BGB gerichtet. Groneberg fasst ihre Ergebnisse angesichts des “unbefriedigenden” Schutzes von Whistleblowern in Deutschland schließlich in einem eigenen Gesetzesvorschlag zusammen, der zumindest einige Schwächen des damaligen Vorschlages der großen Koalition und auch des jetzigen Vorschlages der Grünen vermeidet.

Groneberg schlägt dabei, meist in Anlehnung an zuvor dargestellte Vorbilder aus USA oder England, u.a. vor: den persönliche Anwendungsbereich auf arbeitnehmerähnliche und Leiharbeitsverhältnisse auszuweiten, den sachlichen Anwendungsbereich auch auf drohende Rechtsverletzungen zu erstrecken, Gutgläubigkeit ausreichen und die Motivation des Whistleblowers unberücksichtigt zu lassen, sowie die Rechtsdurchsetzungschancen für Whistleblower durch Beweiserleichterungen zu verbessern.

Andererseits will die Autorin, mit der bisherigen BAG-Rechtsprechung und dem damaligen Vorschlag der großen Koalition, aber grundsätzlich an der Pflicht zum vorrangigen internen Whistleblowing festhalten und dem Whistleblower bewusst kein Wahlrecht zwischen dem internen und dem Whistleblowing an Behörden einräumen. Dies obwohl sie zugleich selbst ausführt: “Auch die Beschäftigten werden aus Loyalitätserwägungen oftmals einen internen Hinweis vorziehen. Zudem haben sie regelmäßig ein Eigeninteresse am Erhalt ihres Arbeitsplatzes und damit an der Lebensfähigkeit und Profitabilität des Unternehmens und wollen negative Reaktionen bei den Behörden und in der Öffentlichkeit vermeiden”.

Statt hieraus aber zu schließen, dass, wenn Beschäftigte sich gegen eine interne Meldung entscheiden, hierfür regelmäßig gute, oft allerdings kaum belegbare Gründe vorliegen und ihnen daher ein Wahlrecht zuzubilligen, bleibt auch Groneberg bei dem wegen des angeblich notwendigen Schutzes des Arbeitgebers (vor der Kenntniserlangung durch Behörden !) nötigen Kriterium der, um Regelbeispiel-Ausnahmen (z.B. bei Straftaten des Arbeitgebers ist eine direkte Behördenanzeige zulässig) ergänzten, Zumutbarkeit stehen. Nötig sei, “dass aus Sicht eines verständigen Arbeitnehmers objektive Anhaltspunkte bestehen müssen” und die Arbeitnehmer hätten auch eine “sorgfältige und gewissenhafte Prüfung im Rahmen ihres Erfahrungshorizonts und ihrer Informationsbeschaffungsmöglichkeiten” durchzuführen.

Die Verfasserin übersieht dabei jedoch, dass all diese nuancierten juristischen Kritierien letztlich zur Folge haben dürften, dass jenen Menschen, die sich ja in der Situation oft auch schnell und ohne Rechtsberatung zwischen Schweigen und Whistleblowing entscheiden müssen, eben kein eindeutiges Signal zum Melden gegeben wird. Dass sie – wie im Fall der von der Verfasserin leider nicht rezipierten Entscheidung des LAG-Mainz zum ähnlich lautenden § 17 Abs. 2 ArbSchG – nicht vorhersehen können wie ein Richter die Situationund ihre Nachforschungspflichten im Nachhinein beurteilen wird und dann mehrheitlich auch weiterhin lieber schweigen werden.

Schade ist auch, dass die Autorin zu eng am Grundkonzept des § 612a BGB klebt. Sie sieht zwar, dank des Blicks in die USA und England, die öffentlichen Interessen als wichtiges und von der Rechtsprechung deutscher Arbeitsgerichte bisher vernachlässigtes Abwägungskritierum, wenn es um den Schutz von Whistleblowern geht. Sie stellt aber nicht die, zwingend über das Arbeitsrecht hinausgehende Frage, wie gesetzliche Regelungen beschaffen sein müssten um eben jene öffentlichen Interessen durch die Förderung von Whistleblowing besser zur Geltung zu bringen. Dies nicht einmal im Hinblick auf die Übertragbarkeit des AGGs, obwohl im rechtsvergleichenden Teil immer wieder Parallelen zum Anti-Diskriminierungsrecht, das ebene auch proaktive Komponenten umfasst, gezogen werden.

Groneberg, Rut: Whistleblowing — Eine rechtsvergleichende Untersuchung des US-amerikanischen, englischen und deutschen Rechts unter besonderer Berücksichtigung des Entwurfs eines neuen § 612a BGB; ISBN: 978-3-428-13530-1; 2011.

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Bei all dem zeigt sich für die Schweiz ein gemischtes Bild. Positiv eingestuft werden die seit dem 1.1.2011 geltenden Neuerungen im öffentlichen Sektor durch Art. 22a und 14 Abs.1(d) BPG. Demnach besteht für Angestellte des Bundes nach Art. 22a Abs. 1 nunmehr eine Pflicht “alle von Amtes wegen zu verfolgenden Verbrechen oder Vergehen, die sie bei ihrer amtlichen Tätigkeit festgestellt haben oder die ihnen gemeldet worden sind, den Strafverfolgungsbehörden, ihren Vorgesetzten oder der Eidgenössischen Finanzkontrolle (EFK) anzuzeigen.” Andere Unregelmäßigkeiten können nach Abs. 4 der EFK gemeldet, wo zu es weiter heißt: “Die EFK klärt den Sachverhalt ab und trifft die notwendigen Massnahmen.” Absatz 5 besagt: “Wer in guten Treuen eine Anzeige oder Meldung erstattet oder wer als Zeuge oder Zeugin ausgesagt hat, darf deswegen nicht in seiner beruflichen Stellung benachteiligt werden.” und wird bekräftigt durch Art. 14 Abs.1(d) BPG. Jener ist auch mit Blick auf seine Beweislastverteilung sehr interessant und besagt in etwa: Wenn ein Arbeitnehmer innerhalb von 30 Tagen nach Kündigung gegenüber seinem Arbeitgeber glaubhaft macht, dass er entgegen Art. 22 Abs. 5 gekündigt wurde, so muss der Arbeitgeber ein Rechtsmittel einlegen um bei einer Beschwerdeinstanz ggfls. die Gültigkeit der Kündigung nachweisen und feststellen zu lassen. Ansonsten muss der Whistleblower weiterbeschäftigt werden (oder wird in Ausnahmefällen gem. Art. 19 Abs. 3 BPG entschädigt).

Dort, wo es wie im Privatrecht keine besonderen Bestimmungen gibt, steht es in der Schweiz allerdings noch schlechter um Whistleblower als in Deutschland. Für die Zulässigkeit eines Whistleblowings gelten hier wohl ähnliche Stufenfolge und Abwägungsgrundsätze mit ähnlichen Unsicherheiten wie bei der deutschen BAG-Rechtsprechung. Gravierend wirkt sich dann aber aus, dass selbst bei einem rechtmäßigen Whistleblowing – aufgrund der generellen Regelungen im schweizer Arbeitsrecht – kein Kündigungsaufhebungsschutz sondern nur ein Abfindungsanspruch besteht und dieser noch dazu auf maximal 6 Monatsgehälter begrenzt ist.

Die Autorin stellt die hierzu seit längerem diskutierten Änderungsvorschläge vor und deutet an, dass es zu einer gesetzlichen Normierung des Whistleblowings auf der Basis der bisherigen Rechtsprechung und zu einer Ausweitung des Abfindungsanspruches auf maximal 12 Monatsgehälter kommen könnte. Beides sieht sie aber als unzureichend an.

Interessant für die Diskussion in Deutschland ist die Promotion auch angesichts der Tatsache, dass, die als Rechtsanwältin tätige Autorin, immer wieder auch den Blick auf die Beweisprobleme lenkt, denen Whistleblower sich regelmäßig gegenübersehen. Whistleblowerschutz muss halt auch in der Praxis funktionieren.

Den Abschluss der flüssig geschriebenen und sehr informativen Arbeit, bildet ein Blick auf die internen Hinweisgebersysteme in der privaten Wirtschaft. Unter Verweis auf die bisher zurückhaltende Praxis in der Schweiz und die Situation insbesondere im US- und australischen Recht, werden dabei Anforderungen an solche Systeme herausgearbeitet. Die Autorin entwirft sogar ein eigenes Muster-Whistleblower-Reglement, dass sich an den bereits aus den Jahren 2003 und 2004 stammenden Empfehlungen von Standards Australia (AS 8004-2003) orientiert. Die dabei gemachten Vorschläge könnten, in Ergänzung zur BSI-Recommendation und zum Gestaltungsraster unserer für die Böckler Stiftung erstellten Studie. sicherlich auch für deutsche Unternehmen, die Hinweisgebersysteme implementieren wollen, hilfreich sein, wobei in Deutschland aber die Aspekte Datenschutz und Beteiligung der Arbeitnehmervertretung stärkere Beachtung benötigen.

Imbach Haumüller, Diana: Whistleblowing in der Schweiz und im internationalen Vergleich — ein Bestandteil einer effektiven internen Kontrolle?; ISBN: 978-3-7255-6420-0; 2011

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Mitdiskutieren ist erwünscht und geht über die Kommentarfunktion dieser Blogmeldung oder auch direkt bei der entsprechenden Meldung der Grünen, wo wir unsere Replik auch als Kommentar posten.

Büro Hönlinger/Notzsagte am 8. Dezember 2011 um 13:55 :
Sehr geehrte Damen und Herren vom Whistleblower-Netzwerk,
vielen Dank für Ihre ausführliche Stellungnahme zu unserem Entwurf und die konstruktive Kritik. An dieser Stelle möchten wir zumindest auf die Mehrzahl Ihrer Punkte näher eingehen:

Liebe Frau Hönlinger, lieber Herr v. Notz,
liebe Bundestagsfraktion,
vielen Dank für den Mut zur öffentlichen Auseinandersetzung mit Punkten unserer Kritik am Entwurf auf die wir gerne hiermit replizieren möchten:

Die Einbeziehung von sogenannten arbeitnehmerähnlich Beschäftigten in die Whistleblower-Regelung ist aus unserer Sicht problematisch. Da diese in der Regel nicht in einem Dauerschuldverhältnis mit einer Person stehen, sondern sie immer wieder neue Verträge (z.B. Dienst- oder Werkverträge) mit dieser abschließen, stellt sich die Frage welche Rechtsfolgen ein Maßregelungsverbot für den entsprechenden „Auftraggeber“ nach sich ziehen würde. Wenn die arbeitnehmerähnliche Person nicht wegen ihres Hinweises benachteiligt werden darf, würde sich daraus faktisch ein Kontrahierungszwang für den „Auftraggeber“ ergeben. Dies wäre jedoch nicht nur im Hinblick auf die verfassungsrechtlich geschützte Vertragsfreiheit problematisch, sondern würde auch erhebliche Folgeprobleme nach sich ziehen. Denn es müsste festgelegt werden, wie lange ein solcher Kontrahierungszwang bestehen sollte.

Was die von uns angeregte Einbeziehung arbeitnehmerähnlicher Beschäftigter angeht, so geht diese zurück auf den Gedanken, dass gesetzlicher Whistleblowerschutz einen weiten persönlichen Geltungsbereich haben sollte (vgl. Nr. 5 der Empfehlungen von Transparency International und Nr. 5 der Zusammenstellung von International Best Practice durch GAP), wichtige Informationen für die Behebung von Missständen also nicht nur deswegen nicht verfügbar werden, weil der sie kennende Insider keinen formellen Arbeitsvertrag hat. Zuletzt haben dies auch G20 und OECD im dritten Spiegelstrich zu Nr. 2 ihrer Leitlinien zum gesetzlichen Whistleblowerschutz bestätigt. Dieser lautet (eigene Übersetzung): „- Schutz wird öffentlichen und privaten Beschäftigten gewährt, und zwar nicht nur fest angestellten Arbeitnehmern und Beamten, sondern auch anderen Personen wie Beratern, Auftragnehmern, befristet Beschäftigten, ehemaligen Mitarbeitern, Freiwilligen, etc.;“.
 
Dem deutschen Recht ist eine Erstreckung von Schutzregelungen auf arbeitnehmerähnliche Beschäftigte ebenfalls nicht fremd (z.B. §§ 5 Abs. 1 ArbGG, 2 BurlG, 12a TVG), insbesondere gilt dies auch im Rahmen des AGG gemäß dessen § 5 Abs. 1 Satz 2.
 
Abgesehen davon, dass jede verbindliche gesetzliche Regelung des Vertragsrechts immer auch einen – vom Gesetzgeber allerdings als notwendig und gerechtfertigt angesehenen und verfassungsrechtlich überprüfbaren – Eingriff in die Vertragsfreiheit darstellt, stellt sich die von Ihnen angesprochene Problematik des Kontrahierungszwangs letztlich in gleicher Weise bei der Frage der Nichtverlängerung befristeter Arbeitsverträge „normaler Arbeitnehmer“. Hier wie dort soll unserer Meinung nach kein genereller Kontrahierungszwang geschaffen werden, eine diskriminierende Verwehrung eines Folgevertrages, der ohne das Whistleblowing des Beschäftigten sicherlich zustande gekommen wäre (und hier kann als Indiz regelmäßig die Behandlung von Nicht-Whistleblowern in gleicher Situation sowie die Behandlung von Whistleblowern in der Vergangenheit gelten) sollte aber hier wie dort ausgeschlossen werden.

Im Fall von Leiharbeitsverhältnissen besteht nach unserer Auffassung keine Schutzlücke. Wenn der Arbeitnehmer beim Entleiher Missstände aufdeckt geschieht dies auch „im Zusammenhang mit der betrieblichen Tätigkeit“. Er muss sich demnach zunächst an seinen Arbeitgeber also den Verleiher wenden und kann unter den entsprechenden Voraussetzungen auch Hinweise an externe Stellen und an die Öffentlichkeit geben. Hinweise ggü. dem Entleiher sind ohne weiteres möglich. Von diesem drohen ihm auch keine rechtlichen Nachteile, da er mit diesem nicht in einem vertraglichen Verhältnis steht.

Den Regelungsbedarf im Zusammenhang mit Leiharbeitsverhältnissen sehen wir vor allem dann, wenn der Whistleblower sich aufgrund der Sachnähe und evtl. auch Eilbedürftigkeit mit Hinweisen an den Entleiher wendet, da dieser nicht „Arbeitgeber oder eine zur innerbetrieblichen Klärung zuständige Stelle“ iSd. § 612b Abs. 1 des Entwurfes ist, und auch die weiteren Absätze hier nicht einschlägig sind. Demnach genösse der Leiharbeitnehmer in einer solchen Konstellation keinerlei Schutz gegen Sanktionen seines Arbeitgebers.
 
Aber auch Benachteiligungen seitens des Entleihers sind unserer Meinung nach durchaus denkbar, in dem dieser dem Whistleblower z.B. konkrete Zugangsmöglichkeiten entzieht oder beim Verleiher klarmacht, diese Person nicht mehr überlassen bekommen zu wollen. Dies und die nachfolgende Entlassung durch den Verleiher mangels anderweitiger Einsatzmöglichkeit könnten dann, unabhängig von der Frage, wem gegenüber der Hinweis erfolgte, unter Umständen seitens eines Gerichts nicht als Benachteiligung durch den Verleiher iSv. § 612a BGB angesehen werden. Der beabsichtigte Schutz des Whistleblowers liefe leer.

Ein Wahlrecht zwischen externer und interner Klärung wäre nach unserer Auffassung nicht sachgerecht. Es ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber in vielen Fällen ein legitimes Interesse an einer vorherigen internen Klärung hat. Eine solche kann auch zum Schutz von Arbeitsplätzen beitragen. Wenn jedoch beispielsweise eine Gefahr für gewichtige Individual- oder Kollektivrechtsgüter droht oder die Begehung von Straftaten im Raum steht, muss das Interesse des Arbeitgebers zurückstehen. Daher haben wir in § 612b Abs. 2 unseres Entwurfs eine Vielzahl von Fällen geregelt, in denen der Grundsatz der vorherigen internen Klärung durchbrochen ist. Wir denken, dass wir so im Ergebnis einen gerechten Interessenausgleich schaffen können.
Hinsichtlich Ihres Hinweises, dass wir mit unserem Gesetzentwurf hinter der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts zurückbleiben, haben wir den Nachbesserungsbedarf erkannt. Strafanzeigen müssen dementsprechend grundsätzlich möglich sein, es sei denn der Arbeitnehmer war bösgläubig oder hat leichtfertig unrichtige Vorwürfe erhoben. Wir arbeiten diesbezüglich zur Zeit an Korrekturen des Gesetzesentwurfs und werden für diesen Fall auch die notwendigen Beweislastregelungen vorsehen. Der Rechtsprechung ist jedoch kein genereller Grundsatz zu entnehmen, dass externe Hinweise, gleich welcher Art, stets zulässig sein müssen, sofern sie nicht bösgläubig oder leichtfertig erfolgen. Ein solcher Grundsatz gilt nach der Rechtsprechung lediglich für Strafanzeigen und die Wahrnehmung bzw. Erfüllung staatsbürgerlicher Rechte oder Pflichten im Strafverfahren.

Wir bedanken uns für Ihre Bereitschaft, die externen Meldemöglichkeiten im Hinblick auf Strafrechtsverstöße nochmals zu überarbeiten. Auch jenseits dessen gibt es aber sehr wohl Anzeichen in Gesetz und Rechtsprechung, die auf ein Recht des Whistleblowers hindeuten, sich auch ohne Vorliegen einer besonderen Unzumutbarkeit direkt an eine zuständige Behörde zu wenden. Artikel 17 GG kennt eine solche Vorschaltnotwendigkeit ebenso wenig wie z.B. § 25 LDatenSchG-NRW und andere Landesdatenschutzgesetze, gleiches gilt auf international rechtlicher Ebene für Art. 5 c) der ILO-Konvention 158. Schließlich heißt es im Urteil des EGMR im Fall Heinisch in Rn. 65 (ebenso zuvor schon die Urteile Guja und Marchenko), generell und ohne Bezug auf Strafrecht: „Consequently, in the light of this duty of loyalty and discretion, disclosure should be made in the first place to the person’s superior or other competent authority or body.“
 
Die unbedingte Freigabe der Meldemöglichkeit an zuständige Behörden folgt letztlich aus dem Gewaltmonopol des Staates. Sie bedeutet aber andererseits nicht, dass es nicht in sehr vielen, wenn nicht sogar den meisten Fällen sinnvoll sein kann, zunächst eine interne Klärung zu versuchen. Wir laden auch alle Unternehmer ein, interne Hinweisgebersysteme einzurichten, die transparent, unabhängig, zügig und unter Berücksichtigung der Interessen und Rechte sowohl der Whistleblower als auch möglicher Verdächtiger mögliche Missstände aufklären und effektiv abstellen. Wo solche bestehen, werden Whistleblower diese in noch stärkerem Maße anderen Wegen vorziehen. Allerdings ist es unserer Meinung nach der falsche Weg, den Zugang zu Alternativen zur internen Hinweisen zu erschweren, da dann der Anreiz für Unternehmer selbst sorgfältig mit Hinweisen umzugehen, gemindert wird, und Whistleblower in kaum abschätzbare Beweisproblematiken verstrickt werden.

Nach der ständigen Rechtsprechung hat der Arbeitgeber das Recht aus § 9 I 2 KSchG, einen Antrag auf Auflösung zu stellen, nur dann, wenn die Kündigung ausschließlich aufgrund der Sozialwidrigkeit unwirksam ist. Ergibt sich die Unwirksamkeit noch aus anderen Gründen, kann der Arbeitgeber die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht verlangen (BAG, Urteil vom 9. 10. 1979 – 6 AZR 1059/77; BAG, Urteil vom 28. 8. 2008 – 2 AZR 63/07)
Im Fall des berechtigten Whistleblowings würde sich die Unwirksamkeit der Kündigung aus § 612a BGB ergeben, so dass ein Antrag des Arbeitgebers auf Aufhebung des Arbeitsverhältnisses nicht möglich wäre. Insofern sehen wir an dieser Stelle keine Gefahr eines „Schlupflochs“ für den Arbeitgeber.

Was den Antrag auf gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG angeht, so existiert die von Ihnen angeführte Rechtsprechung zwar, in der Praxis stellt sie aber gerade nicht die von uns und wohl auch von Ihnen erhoffte Sperre gegen Umgehung von Whistleblowerschutz dar, im Gegenteil. So wird diese Rechtsprechung von den Untergerichten oft nur unzureichend rezipiert und in der Gerichtspraxis dienen derartige Anträge der Arbeitgeberseite häufig auch dazu, die betroffenen Arbeitnehmer in einen Vergleich zu drängen, der dann meist eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu einem späteren Zeitpunkt als jene auf den Kündigungszeitpunkt rückwirkende Bestimmung enthält (was dem Arbeitnehmer als Vorteil verkauft wird), allen beteiligten Anwälten höhere Gebühren verschafft und dem Gericht ermöglicht, sich des Ausfertigens eines Urteils und des Aufhebungsrisikos zu entledigen.
 
Aber auch auf der Ebene der Landesarbeitsgerichte und des Bundesarbeitsgerichts gibt es zahlreiche Beispiele, bei denen in Fällen von Whistleblowing oder in dem Whistleblowing sehr ähnlichen Konstellationen § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG gegen den Willen des Arbeitnehmers angewandt wurde (z.B.: BAG vom 23.10.2008, 2 AZR 483/07; LAG Mainz vom 08.04.2008, 3 Sa 442/07 und LAG Bremen vom 12.04.2011, 1 Sa 36/09). Viele Gerichte bestreiten dabei den Argumentationsweg, dass das Whistleblowing unberücksichtigt bleiben könne, da es ja nicht geeignet sei, die Kündigung zu tragen, dennoch aber (und dann mit der beschriebenen Rückwirkung) das beharrliche Festhalten des Whistleblowers und seines Anwaltes an den Vorwürfen in und ggfls. außerhalb des Prozesses sowie die Reaktion anderer Mitarbeiter darauf es dem Arbeitgeber aber unzumutbar mache, das Arbeitsverhältnis vorzusetzen. Wie Ihr Vorschlag gegen diese Umgehung des Schutzes gefeit wäre, sehen wir leider nicht.
 
Sogar in dem in Ihrer Begründung erwähnten Fall der DG-Bank-Whistleblowerin gab es bereits ein Kündigungsurteil, welches auf § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG gestützt worden war und zunächst rechtskräftig wurde (LAG Hessen, 2 Sa 144/99). In ihrer aktuellen Verhandlung über die 19.(!) Kündigung vom 08.12.2004 (ArbG Frankfurt am Main, 9 Ca 6439/09) versucht die Rechtsnachfolgerin, die DZ Bank AG, erneut jenen Weg zu beschreiten, für welchen der Richter auch durchaus bereits einige Sympathie angedeutet, jedenfalls jenen Weg aber keineswegs unter Verweis auf die von Ihnen angeführte Rechtsprechung von vornherein ausgeschlossen hat. Schließlich könnte jene Umgehung mit der oben dargelegten Argumentation sogar im Fall Heinisch durchaus nochmal eine Rolle spielen, wenn nach Aufhebung der außerordentlichen Kündigung erneut über die fristgemäßen Kündigungen zu verhandeln sein wird.

Eine Einbeziehung des Whistleblowings in § 1 AGG erscheint uns nicht als sinnvoll. Nach § 1 AGG sind Benachteiligungen aus Gründen der Rasse, ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung usw. geschützt. Also Merkmale, die einer Person gewissermaßen „anhaften“. Whistleblowing hingegen ist ein Verhalten. Zudem verwirklicht das AGG einen besonderen Schutz aufgrund von Art. 3 GG und Art. 21 I GR-Charta der Europäischen Union und diente der Umsetzung mehrerer EU-Richtlinien (insbesondere RL 2000/43, RL 2000/78). Aufgrund dessen entsprechen die Merkmale in § 1 AGG weitgehend denen in Art. 3 III GG und Art. 21 I GR-Charta der Europäischen Union. Nach unserer Auffassung wäre Whistleblowing daher ein Fremdkörper im AGG. Es würde sich auch die Frage stellen, warum nicht auch andere Verhaltensweisen, die als Gründe für Diskriminierungen in Betracht kommen, eine Einbeziehung in das AGG finden. Ferner ist die Systematik des AGG an vielen Stellen auf das Zusammenspiel von Benachteiligungsverboten und Rechtfertigungsgründen zugeschnitten. Auch hier vermag sich das Whistleblowing als Merkmal nicht richtig einzufügen (vgl. etwa § 8 AGG).

Die Frage der Einbeziehung des Whistleblowings in das AGG sollte unserer Meinung nach nicht als juristisch dogmatische „Fremdkörper“-Diskussion sondern vor dem Hintergrund dessen geführt werden, was damit bewirkt werden könnte. Wir selbst haben in unserem Gesetzesentwurf keine Einbeziehung in das AGG vorgeschlagen, sondern wichtige AGG Schutzmechanismen explizit auf die Whistleblowing-Konstellation übertragen, dies wäre ein alternativer Weg. Jedenfalls halten wir es für wichtig, auch in Fragen des Whistleblowings ein klares Signal der Ächtung als Diskriminierung zu setzten (z.B. §§ 1, 3 AGG), einen weiten sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich zu ermöglich (§§ 5-7 AGG), dem Arbeitgeber spezifische Fürsorgepflichten aufzuerlegen (§ 12 AGG), dem Whistleblower ein explizites Leistungsverweigerungsrecht zu gewähren (§ 14 AGG), die kollektiv-rechtliche Komponente einzubeziehen (§ 17 AGG) und die Unterstützungsmöglichkeiten durch besondere Verbände und Stellen (§§ 23, 25ff. AGG) auch Whistleblowern anzubieten. Einige jener Punkte werden im Übrigen auch dann als Defizite Ihres Vorschlages deutlich, wenn man ihn mit der internationalen „best practice“ vergleicht (vgl. insoweit die oben zitierten Papiere von TI, GAP und OECD/G20).
 
Aber selbst Ihre dogmatische Argumentation ist bei genauerer Betrachtung kaum haltbar. Abgesehen davon, dass die Grünen selbst das AGG früher noch als weitreichendes Anti-Diskriminierungsrecht verstanden haben und dafür eintraten, es möglichst weit zu fassen (vgl.) enthalten selbst die EU-Richtlinien in ihren Erwägungsgründen einen klaren Bezug auf die Grundsätze „der Freiheit, der Demokratie, der Achtung der Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie der Rechtsstaatlichkeit“ (so z.B. RL 2000/43 Nr. 2) und besagen ganz allgemein: „Die Gleichheit vor dem Gesetz und der Schutz aller Menschen vor Diskriminierung ist ein allgemeines Menschenrecht.“ Die bereits zitierte ILO-Konvention 158 enthält unmittelbar hinter dem Whistleblowerschutz in Nr. 5 c) in Buchstabe d) die Aufzählung „Rasse, Hautfarbe, Geschlecht, Familienstand, Familienpflichten, Schwangerschaft, Glaubensbekenntnis, politische Meinung, nationale Abstammung oder soziale Herkunft“. Und letztlich ist auch Art. 3 Abs. 3 GG nur eine Spezialnorm zum allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, der eben jede Diskriminierung aus ungeeigneten Gründen, also auch wegen Whistleblowings, verbietet. Ist es aus rechtsstaatlicher Perspektive denn wirklich zwingend, vor Diskriminierung wegen z.B. „Religion oder Weltanschauung“ (die keiner Person „gewissermaßen anhaften“, sondern auf einer eigenen, freien Entscheidung beruhen) besser zu schützen, als vor der Benachteiligung jener, die sich aktiv für die Wahrung der Gesetze einsetzen (und von Gesetzes wegen teilweise sogar verpflichtet dazu sind)?
 
Auch der Blick über die Landesgrenzen zeigt, dass Whistlebowerschutz und Anti-Diskriminierungsschutz zusammen passen. Vielfach sind Gremien, die für Beschwerden über Verletzungen des Gleichheitsgrundsatzes oder der Menschenrechte zuständig sind, dort schon heute auch für den Schutz von Whistleblowern zuständig (z.B. in Australien, Ghana oder Uganda), und Gerichte in Großbritannien berechnen den Schadensersatz für Whistleblower schon heute nach den Grundsätzen des Anti-Diskriminierungsrechts.
 
In Deutschland gelten außerdem über § 16 Abs. 1 und 2 AGG schon heute wesentliche Teile des AGG ohnehin bereits für eine bestimmte Gruppe von Whistleblowern, nämlich für jene, die auf Verstöße gegen das AGG selbst hinweisen. Warum sollte dann eine Ausweitung auf Hinweise bzgl. anderer Gesetzesverstöße derartig problematisch sein? Der von Ihnen angeführte § 8 AGG stellt dabei sicherlich kein Hindernis dar. Ähnlich wie bei den Kriterien Hautfarbe dürfte sich bei Kriterium „Whistleblowing“ kaum ein zweckmäßiger und angemessener Ausnahme-Diskriminierungsgrund und damit kaum ein konkreter Anwendungsbereich jener Norm ergeben. Dies wäre aber letztlich unschädlich.

Schließlich möchten wir noch darauf hinweisen, dass der Gesetzentwurf keine Unterscheidung zwischen offenem und anonymem Whistleblowing trifft und mithin anonymes Whistleblowing nicht ausschließt.

Dass Sie Ihren Entwurf auch auf anonymes Whistleblowing angewandt sehen wollen, begrüßen wir sehr, hielten es angesichts der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, welches eine Berufung selbst auf Artikel 5 GG im Falle anonymen Whistleblowings für unzulässig hält, aber für sinnvoll, dies mindestens in den Gesetzesmaterialien auch klarzustellen. Damit wären aber dann noch keineswegs die anderen Fragen gelöst, die mit anonymem Whistleblowing und seiner Bearbeitung im Zusammenhang stehen. Der anonyme Whistleblower wäre damit vor Aufdeckung oder Ausforschung seiner Identität nach wie vor nicht geschützt. Beratende Institutionen hätten weiterhin kein Recht darauf, die Identität des Whistleblowers zu schützen und auch die Betreiber interner Hinweisgebersysteme müssten sich nach wie vor vorhalten lassen, dass sie diese wegen Verstoß gegen Datenschutzrecht nicht betreiben oder zumindest nicht bewerben dürfen. Ein weiteres Problem, nämlich die Wahrnehmung von Rechten durch anonyme Whistleblower stellt sich in Ihrem Gesetzesentwurf dabei allerdings in der Tat kaum, da sie ja weder offenen noch anonymen Whistleblowern ein Recht auf Information über die Behandlung ihres Hinweises, noch auf dessen angemessene Bearbeitung zubilligen wollen. Nur im Falle einer Diskriminierung hätte der anonyme Whistleblower dann noch zusätzlich das Problem, seine Identität offenlegen und nachweisen zu müssen, dass dem Täter diese bereits bekannt war oder vermutet wurde.

Ferner erwägen wir derzeit die Ergänzung einer Evaluierungsklausel.

Die Ergänzung um eine Evaluierungsklausel begrüßen wir, glauben aber, dass eine Evaluierung, solange es keine systematische Erfassung von Whistleblower-Fällen selbst im öffentlichen Bereich und keinen dafür zuständigen Whistleblower-Beauftragten – wie wir ihn in unserem Gesetzesentwurf vorgeschlagen haben – gibt, eine Evaluierung nur bedingt aussagekräftig sein wird. Mangels eines – von uns ebenfalls vorgeschlagenen – Fonds besteht dann ja auch immer noch kein Pool um die gesellschaftlichen Gewinne durch Whistleblowing wenigstens teilweise sichtbar zu machen und in alten und neuen Whistleblowerfällen jene zu entschädigen, die sich für öffentliche Interessen aufopfern ohne – z.B. bei Insolvenz des Anspruchsgegners – ausreichend geschützt zu sein.
 
Aus unserer Sicht wäre es darüber hinaus hilfreich, die Evaluierung nicht erst für die Zukunft vorzusehen, sondern schon jetzt einem Dialog (z.B. in Form eines runden Tisches) mit allen Beteiligten zu organisieren, um herauszuarbeiten, welche Lektionen aus vergangenen und noch laufenden Whistleblowerfällen gelernt, welche Missstände aktuell bekämpft und welchen Betroffenen hier materiell oder immateriell noch geholfen werden kann.

Wir freuen uns weiterhin auf eine anregende Diskussion und werden selbstverständlich die von Ihnen vorgeschlagenen Änderungen und Ergänzungen weiter prüfen.

Nochmals vielen Dank für die begonnene und hoffentlich weitergehende Auseinandersetzung mit unseren in diesem und unseren anderen Stellungnahmen enthaltenen Argumenten und deren Berücksichtigung bei
Ihrer Arbeit.
 

Mit freundlichem Gruß

Whistleblower-Netzwerk e.V.

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